6.2. El gobierno en la empresa Familiar.

Desde un ámbito superior al de la Empresa Familiar el término “gobierno de la empresa” engloba un sistema de estructuras y procesos que podemos estructurar en:

1. Dirección: aquellas actuaciones y toma de decisiones que definen la estrategia empresarial y se refieren al futuro de la organización en un horizonte de largo plazo;
2. Control: evaluación de los resultados de la planificación estratégica y realización de los ajustes necesarios para lograr la consecución de los objetivos de la dirección
3. Asunción de responsabilidades: información sobre los resultados a los que están legitimados para exigirlos en relación con el funcionamiento y el rendimiento de la empresa.

Neuebauer y Lank establecen que la finalidad de este tipo de gobierno es asegurar el desarrollo sostenible en el largo plazo de la empresa (viabilidad económica) y asegurar la legitimidad de la empresa frente a la sociedad^[13].

Demb y Neuebauer definen el gobierno empresarial como el proceso por el que la empresa es consciente y responde frente a los derechos y deseos de los distintos colectivos interesados en ella: accionistas, entes financieros, personal, clientela y sociedad en términos generales^[14]. Esta definición aporta una especial dimensión del gobierno empresarial como protector de los intereses de terceros en varios ámbitos:

1. de los accionistas de la empresa, incluyendo a aquellos con los que se mantiene una relación de carácter financiero para adquirir y mantener el activo de la empresa(perspectiva financiera)^[15],
2. aquellos con los que se mantiene una relación estratégica, y por tanto, con consecuencias de largo plazo (perspectiva estratégica)^[16] como los empleados que acompañarán a la empresa durante largos periodos invirtiendo en habilidades y capacidades específicas, y
3. la propia sociedad (perspectiva social)[17] en cuyo entorno la empresa realiza su actividad estableciendo consideraciones sociales y éticas, y admitiendo una responsabilidad para con la marcha del bien común.

La protección de los beneficios, ventajas, rendimientos y deseos de terceros revela al gobierno corporativo como un intermediario en la resolución de conflictos de intereses entre las partes. La práctica habitual del estudio del tema, sin embargo, se enfoca desde la perspectiva financiera, buscando una respuesta satisfactoria y equilibrada del equipo de gobierno frente a grandes y pequeños accionistas, y entidades financieras, en busca de proteger los intereses de todos ellos.

En los últimos años y con el propósito de mejorar los sistemas del gobierno de la empresa han proliferado las recomendaciones de incorporación de consejeros independientes en los consejos de administración, la realización de auditorías, la creación de oficinas que mejoren la comunicación entre la empresa y sus interlocutores…

El denominado Informe Olivencia, sobre buenas prácticas en el gobierno empresarial, ha intentado trasladar a la empresa española recomendaciones en relación a cómo mejorar su gobierno corporativo, matizando que está especialmente dirigido a empresas que tienen gran parte de su capital cotizando libremente en los mercados bursátiles, lo que se aleja de aquellas empresas familiares que aun cotizando en Bolsa tienen un control sobre su capital suficiente como para no poner en peligro el control familiar sobre la empresa[18].

Los propietarios y directivos de la Empresa Familiar suelen estar íntimamente relacionados, cuando no son los mismos, lo que convierten en irrelevantes para estas empresas muchas de las recomendaciones que recogen los códigos de buenas prácticas.

El gobierno corporativo en la Empresa Familiar se enfrenta a los problemas derivados de la interconexión entre familia, empresa y propiedad. En una primera etapa el gobierno corporativo suele simplificarse tremendamente al confundir casi por completo la responsabilidad empresarial con la responsabilidad individual del fundador, y la estrategia con la decisión intuitiva y rápida del emprendedor; pero a medida que la Empresa Familiar madura, la organización se complica(consorcio de primos), y surgen conflictos entre la familia y la empresa que suelen manifestarse como contradicciones normativas, debido a que lo que se espera de los individuos como familiares a menudo choca con lo que se espera de ellos en términos profesionales.

Lansberg ya advierte que este tipo de contradicciones entorpecen la dirección eficiente de los recursos humanos en las empresas familiares alterando los criterios normales para contratar, evaluar y remunerar al personal, diferenciando al personal familiar de la empresa. El poder del gobierno corporativo puede perjudicar a algunos familiares y beneficiar a otros en base a criterios arbitrarios que poco tienen que ver con los empresariales. Para solucionar este tipo de situaciones, las empresas familiares han desarrollado procedimientos formales del gobierno, a través de protocolos y consejos de familia, imprescindibles cuando se adquiere una determinada dimensión[19].

La literatura especializada ha tratado con frecuencia el gobierno de la empresa relacionando las reglas propias de cualquier gobierno corporativo con la peculiaridad de la incorporación de los miembros de la familia a la empresa y con la sucesión.

6.2.1. Beneficios y costes de la forma de gobierno de la Empresa Familiar.

Desde una perspectiva financiera, la teoría de agencia reconoce explícitamente el conflicto de intereses entre los distintos colectivos implicados y recurre a la teoría de contratos para tratar de solucionarlos. Hart, justifica la necesidad de una estructura de gobierno en la empresa debido al conflicto de intereses y la incertidumbre que imposibilitan la realización de contratos completos^[20].

La relación de agencia surge cuando una persona, denominada principal, encarga a otra, denominada agente, la realización de una tarea o la toma de decisiones en beneficio de la primera a cambio de una contraprestación económica y otorgándole amplia capacidad de decisión. Se requieren dos condiciones para que pueda hablarse propiamente de relación de agencia:

1. que entre ambas partes (principal-agente) exista una divergencia de intereses y,
2. que la información de la que respectivamente dispongan sea asimétrica, es decir, el agente dispone y conoce toda la información y el principal no.

Toda relación de agencia genera unos costes de tres tipos:

1. Coste de Supervisión: el uso de recursos que hace el principal para asegurarse de que el agente tiene el comportamiento que más le conviene a sus intereses;
2. Coste de Garantía: los recursos que el agente dedica para garantizar al principal que su comportamiento no se alejará del deseado; y
3. Coste de Delegación: las divergencias que surgirán a pesar de todo entre los resultados obtenidos y los que hubiera obtenido el principal de haber tomado sus propias decisiones en vez de delegarlas.

En la gran empresa suele ser habitual la separación entre propiedad y control, por lo cual, para resolver sus problemas de agencia introducirá mecanismos internos de control y el reparto de incentivos que obliguen a los agentes a actuar en interés de los propietarios. Alternativamente, los costes de agencia pueden evitarse haciendo coincidir al agente con el principal, esto es, cuando el propietario dirige su propia empresa se reducen drásticamente los costes agencia. Así, tanto Jensen y Meckling[21]como Fama y Jensen[22] afirman que cuando los propietarios participan directamente en la dirección de la empresa se reduce el coste derivado de las asimetrías de información y el riesgo moral. Para estos autores la Empresa Familiar se caracteriza por la coincidencia de propiedad y control en las mismas personas, que son quienes además trabajan en la empresa, mostrándose este tipo de empresa como el anti-paradigma en la gran empresa americana  caracterizada por la separación de la propiedad y el control diagnosticado por Berle y Means[23].

A partir de este presupuesto, Jensen y Meckling consideran que la Empresa Familiar como forma de organización empresarial evita los costes de agencia, por varias razones:

1. por la desaparición de los costes de control al coincidir intereses del principal y el agente en las mismas personas lo que evita comportamientos oportunistas;
2. porque no es posible privar de forma deshonesta a los accionistas de sus derechos de propiedad en base a una mala asignación de los recursos empresariales, ya que los propios accionistas son los gestores de la toma de decisiones, y
3.  porque el capital está en manos de los familiares cuyas relaciones de parentesco con los agentes de decisión, también propietarios, permiten que los posibles problemas de agencia sean controlados sin separar las funciones del proceso de toma de decisiones. Lansberg señala que debido al grado de confianza entre el propietario y el gestor, basado en el vínculo familiar que los une, los costes de agencia se reducen en la Empresa Familiar^[24]. Tanto Daily y Dollinger[25] como Kang[26] mantienen que la Empresa Familiar es una de las formas de organización empresarial menos costosas desde el punto de vista de los costes de agencia.

Es evidente que en las empresas familiares de primera y segunda generación el impacto de los costes de agencia será mínimo debido a la práctica coincidencia entre “governance” y “management” en los miembros de la familia. Sin embargo, a medida que llegamos a la tercera generación y el concepto de Empresa Familiar se ajusta las definiciones de Empresa Familiar más restrictivas[27], es de interés plantearse el análisis de los beneficios y de los costes que aporta la familia como estructura de gobierno, cuando con el paso del tiempo, se produce una dispersión en la propiedad resultado del proceso de transmisión de las acciones o participaciones sociales de padres a hijos.

Es muy frecuente en las empresas de tercera generación que existan accionistas no activos, es decir, propietarios completamente desvinculados del negocio para los que las acciones son simplemente un activo del que obtener un beneficio. Así, el gobierno corporativo de la Empresa Familiar puede evolucionar hacia una situación intermedia donde personas ajenas a la familia ocupan puestos técnicos y directivos importantes para paliar al déficit de habilidades en el ámbito familiar o como forma de reforzar el liderazgo debido a la dispersión del capital entre el consorcio de primos.

Un caso extremo es aquel en que la familia se limita a ostentar la propiedad, controlando los votos suficientes  para decidir sobre el futuro de la empresa, lo que en general será inevitable cuando la supervivencia de la empresa o la apertura a nuevos mercados exija elevadas inversiones financieras.

6.2.1.1. Beneficios del gobierno familiar.

Según Pollak, la familia como estructura de gobierno presenta ventajas en cuatro categorías[28]:

1. Incentivos. Las decisiones de los miembros directivos afectan a la riqueza de la familia, aunque la intensidad de estos incentivos dependerá del tamaño familiar, de las reglas de reparto y de las expectativas sobre la duración del vínculo familiar. La importancia de estos incentivos será inversamente proporcional al tamaño familiar y acorde a la valoración subjetiva que el directivo familiar realice sobre el bienestar de sus hijos y nietos.
2. Supervisión. Al superponerse las relaciones económicas y personales a través de la familia, se facilita la observación mutua en el trabajo, en los patrones de consumo y en el compromiso con los intereses colectivos. Las relaciones familiares constituyen vínculos de comunicación excepcionales que ayudan a aflorar conductas ocultas, inasequibles para quienes no forman parte de esa red social. Lansberg, apunta que el solapamiento entre los principios familiares y empresariales en la Empresa Familiar benefician su impulso en los primeros años de vida^[29]. La dinámica de la comunicación social en el seno de la empresa es altamente orgánica ya que fluye la información directamente entre los empleados y el fundador sin prácticamente intermediarios. Las relaciones familiares de carácter informal continúan manifestándose en la empresa y sirven para fomentar el compromiso y la identificación con los objetivos del fundador.
3. Altruismo. Actúa como un  mecanismo corrector en la toma de decisiones, ya que los efectos de las decisiones propias sobre terceros son siempre tenidos en cuenta debido a que los sentimientos bajo los que se desenvuelven las relaciones familiares estimulan los gestos altruistas y la eficiencia de las actividades en común, sin necesidad de utilizar costosos sistemas de supervisión y organización empresarial. Habitualmente, los economistas modelizan el altruismo como un rasgo de la personalidad que establece una relación positiva entre el bienestar de un individuo con el bienestar de otros^[30]. Becker señala que el altruismo hace a los padres velar por el bienestar de los hijos, fomenta la consideración mutua entre los miembros familiares y motiva al miembro familiar para ser respetado y valorado según promocione y sostenga los pactos familiares^[31]. Para Ward, el altruismo intensifica la lealtad en el seno familiar, traslada la identidad de la familia a la empresa, e impulsa el compromiso del líder con la viabilidad del proyecto empresarial^[32].
4. Lealtad. La cultura vigente en la sociedad imprime en el espíritu de la familia  una escala de valores que se refleja en la cultura de la empresa y, por tanto, la lealtad familiar se traslada al marco de actuación dentro de la empresa introduciendo valores y referentes morales que actúan como mecanismos de control, produciendo sentimientos de orgullo y satisfacción cuando se actúa conforme a la ética familiar y sentimientos de culpabilidad cuando son violados, incluso si nadie presencia la conducta del individuo. Los valores propios de la familia contribuyen a formar un equipo de trabajo altamente confiable especialmente unido y eficiente^[33].

Según Lansberg el grado de confianza propietario-gestor promovido por el vínculo familiar que los une es el responsable de la reducción de los costes de agencia en la Empresa Familiar, sobre todo en las empresas de primera y segunda generación, cuando la propiedad está concentrada en un pequeño número de familiares y la dirección de la empresa es ejercida por los propietarios junto con profesionales externos, y por tanto a los beneficios anteriores se les añadirán los propios de la contratación de directores no familiares[34], lográndose:

1. Un punto de vista imparcial, al margen de los intereses familiares que beneficiará a todos los accionistas, además de conocimientos y capacidades que mejorarán el proceso de decisión.
2. Apertura al exterior, rompiendo la dinámica de la familia de mantenerse encerrada en sí misma y sus experiencias pasadas, agilizando la respuesta a un entorno caracterizado por la globalización del mercado.
3. Aumento de formalismo en la dinámica del consejo de administración.

En las empresas de tercera y sucesivas generaciones, la propiedad de la empresa suele encontrarse dispersa entre un alto número de accionistas y en la dirección aparecen profesionales externos. La empresa disfrutará de los beneficios de la contratación de directivos externos pero se reduce la intensidad de los beneficios aportados por el gobierno corporativo de la familia .

6.2.1.2 Costes del gobierno familiar

La familia también presenta limitaciones o desventajas como estructura de gobierno de la Empresa Familiar: el traspaso de conflictos de la familia a la empresa, el freno al crecimiento que debe adaptarse a los recursos de la familia, la oferta de talento y habilidades limitada a los miembros familiares, el altruismo que en la práctica imposibilita la aplicación de determinadas sanciones, problemas derivados del autocontrol, …

El flujo de relaciones informales entre los miembros de la familia puede propiciar la cohesión y armonía e impulsar la eficiencia, sin embargo, cuando surgen conflictos en el seno familiar estos se suelen trasladar al ámbito de la empresa con lo que el parentesco se convierten en una dificultad desde el punto de vista del gobierno empresarial y en una desventaja para la producción y la comercialización.

En ocasiones, las circunstancias del mercado y las condiciones en las que se encuentra la empresa aconsejarán el crecimiento, lo que hará necesario disponer de los fondos económicos acordes.

Exceptuando el caso en que la familia disponga de grandes recursos económicos, ésta se encontrará con grandes dificultades para obtenerlos, cuando no con la imposibilidad de hacerlo; sobre todo si tiene como una de sus premisas fundamentales el mantener el control sobre la administración de la empresa. Esto puede llegar a impedir que la Empresa Familiar alcance los beneficios de las deseadas economías de escala. También, la propia dinámica tecnológica de los mercados hace necesaria la incorporación de nuevos procesos que exigen un personal altamente cualificado, lo que puede obligar a la incorporación de profesionales externos. En ocasiones, la voluntad de mantener a los miembros de la familia en algunos puestos de la empresa supone un impedimento al crecimiento y puede resultar incompatible con el mantenimiento del gobierno familiar.

Galve y Salas[35], en un estudio realizado sobre un conjunto de empresas familiares españolas, señalan que la Empresa Familiar, al ser más eficiente que la no familiar, debe mantener el control de la empresa en manos de la familia y ampliar su capacidad de asumir riesgos para no renunciar a la ventaja competitiva derivada de un mayor tamaño.

El altruismo persigue el bienestar de los demás en la función de utilidad de los agentes, lo que puede ser una fuente de ventaja competitiva para las empresas familiares[36]  pero también puede conducir a problemas de riesgo moral al elegir a miembros de la empresa en función de criterios familiares, o al establecer criterios de preferencia arbitrarios que no tienen en cuenta las capacidades y perfiles del individuo para el puesto. Los hijos pueden llegar a comportarse siguiendo el modelo “free-rider”[37] al haber sido excesivamente incentivados por el altruismo paterno que limita la capacidad de valoración de los hijos. Bien podría darse el caso contrario, en que a los hijos se les exige más que al resto de miembros de la empresa de forma sistemática y sin un sistema de incentivos suficiente, llegando a afectar a su autoestima y a su rendimiento a largo plazo.

Además, si el propietario-director no está dispuesto a ceder el control, el problema del oportunismo del administrador no puede ser evitado. Schulze et al[38] consideran que estos son los problemas de agencia propios de la Empresa Familiar, asociados a la dirección del propietario.

Denis y Sarin[39], Zajac y Westphal[40] y Weisbach y Hermalin[41] son autores que forman un cuerpo que defiende la existencia de una asociación proporcional negativa entre propiedad-gerencial y proporción de miembros externos en el consejo de administración.

El modelo de Jensen y Meckling asume en primer lugar, que la coincidencia en el mismo individuo de propiedad y dirección es sustituto de los costosos mecanismos de control utilizados por otras empresas (consejo de administración, mercado de capitales, mercado de control societario, mercado de talento directivo) y en segundo lugar, que la separación de la propiedad y el control es el origen de los costes de agencia, concluyendo que el coste de reducir las asimetrías de la información y el problema de riesgo moral es menor cuando los propietarios ejercitan ambas funciones de gestión y control[42].

Sin embargo, la coincidencia de propiedad y gobierno evita la entrada de gestores externos imparciales y objetivos, y el administrador vela principalmente por los intereses de su familia, en detrimento de otro tipo de consideraciones, ya sean económicas o de intereses de terceros[43].

La premisa de mantener el control en manos del grupo familiar afecta a los beneficios que se derivan del libre acceso al mercado de trabajo, y en particular al mercado de talento directivo, así como al mercado de capitales, al introducir limitaciones a la libre transmisión de acciones y a la remuneración en función de resultados. Esto dificulta contratar sobre bases objetivas de eficiencia y valía del personal directivo, y puede tener graves consecuencias si los miembros familiares carecen de las habilidades gerenciales pertinentes para maximizar el valor de la empresa y existe ausencia de incentivos para la competencia por la promoción y la supervisión mutua[44].

Aparecerán dificultades para encontrar dentro del seno del grupo familiar los talentos y habilidades necesarios en la medida en que las transacciones y las actividades en general se hacen más complejas, aunque los esfuerzos por una adecuada formación de los hijos paliarán las deficiencias sin eliminarlas del todo. En este contexto, la familia deberá afrontar la decisión de incorporar a los profesionales que posean los atributos adecuados, abriéndose al exterior, o adecuar la actividad a los conocimientos y capacidades de los miembros familiares.

La negación de los propietarios a disminuir el control sobre la sociedad tendrá como consecuencias:

1. Un aumento del coste de supervisión de gestión de la empresa, ya que el precio de la acción no está determinado por el mercado y no refleja una imagen fiel del valor de la empresa, dejando fuera la presión disciplinaria del mercado. Stulz formula un modelo en el que concluye que es más fácil para el propietario-directivo mantenerse en su puesto cuando posee un porcentaje importante de capital social, incluso a costa de resistirse a una OPA que incremente el valor de la empresa^[45].
2. Afectará a los mercados de capitales y de control societario al debilitar la protección institucional que ayude a la empresa a protegerse de la selección adversa y a los futuros accionistas del problema de retención^[46], resultado del oportunismo del propietario^[47].
3. Comprometerá la eficiencia de los Consejos de Administración para ejercer sus funciones de supervisión y control. Holderness y Sheenan ponen en entredicho la capacidad práctica de supervisión de los propietarios-directores por parte del consejo de administración, ya que son estos los que eligen a los miembros del consejo ajenos a la familia y tienen capacidad para sustituirlos a su voluntad. Además, la evidencia constata que estos consejeros externos no son independientes, ya que suelen ser personas de confianza de la familia que pueden incluso tener una relación económica con la empresa (abogados, asesores…) y carecen de capacidad de influencia en las decisiones que involucran a miembros familiares^[48].

Así pues, la coincidencia de gobierno y propiedad en el caso de las empresas de tercera generación y posteriores no será un buen sustituto de los costosos mecanismos de control externo de un gobierno de directivos no propietarios destinados a limitar los costes de agencia. Y si por el contrario, en el Consejo de Administración se encuentran expertos directivos externos, los costes propios de este tipo de empresas quedarán reducidos, puesto que los directivos externos fomentarán decisiones independientes del vínculo familiar e introducirán una visión más aperturista que puede incluso impulsar la obtención de una mayor dimensión empresarial. La introducción en el Consejo de Administración de expertos ajenos a la familia reducirá el coste de oportunidad derivado de la oferta limitada de talento y habilidades dentro del seno familiar, los costes correspondientes al trasvase de conflictos de la familia a la empresa, al altruismo y al crecimiento.

Jensen y Meckling justifican la separación de la propiedad y control como fuente principal de los costes de agencia partiendo de varios presupuestos^[49]:

1. los derechos de voto reflejan fielmente la participación en el riesgo económico;
2. en caso de conflicto ente los propietarios se reducen los costes de agencia debido a la liquidez de los mercados que permitiría la venta de acciones;
3. la racionalidad de los propietarios hace que estén principalmente motivados por incentivos económicos, con lo que la propiedad alinea los intereses de los distintos propietarios y les lleva a formular reglas y políticas que minimizan el coste de resolución de disputas.

Los propios autores, reconocen que pueden surgir importantes costes cuando se infringen estos supuestos, denominados por Carmen Galve “costes de autocontrol”[50]. Los consejeros-propietarios pueden beneficiar sus propios intereses en detrimento de terceros debido a la ineficacia del mercado de control societario cuyo problema se agrava si la propiedad es familiar, ya que los derechos de propiedad y la autoridad formal se combinan con el estatus familiar lo que puede desembocar en el atrincheramiento de los ejecutivos y del consejo[51].

Por otro lado, aumenta la amenaza de retención por la inexistencia de un mercado líquido para las acciones de la empresa y la imposibilidad del accionista de ejercer el derecho de propiedad. La premisa de comportamiento racional del propietario queda invalidada cuando se incluyen preferencias no económicas en la función de utilidad del gestor-propietario que pueden no coincidir con las preferencias económicas de otros propietarios^[52].

Si la propiedad, y por tanto el poder, no está distribuida de forma equitativa en la empresa, el propietario principal puede preocuparse únicamente de su propio beneficio y tener un comportamiento oportunista contrario al interés común que perjudique a los accionistas minoritarios.

Las empresas de tercera o posterior generación, donde las acciones se reparten ente socios activos y pasivos, son el caso donde mayor importancia tienen los costes de supervisión derivados del autocontrol y posible altruismo, y los accionistas, que tienen comprometida su riqueza en la empresa, tendrán incentivos económicos para adoptar una estructura de gobierno que tienda a separar la propiedad formal del gobierno de la empresa bajo norma de obligado cumplimiento para la elección y actuación de los miembros del consejo de administración.

6.3. Órganos de gobierno como solución a los problemas de la Empresa Familiar

Para asegurar la continuidad de la Empresa Familiar, y por tanto su viabilidad económica, el propietario debe planificar y organizar las relaciones entre la familia y la empresa así como los órganos de gobierno que han de dirigir estas relaciones. Los procedimientos formales de gobierno se hacen cada vez más necesarios a medida que la empresa va adquiriendo dimensión y se va fragmentando la propiedad con el caso de sucesivas generaciones, hasta llegar al «consorcio de primos» donde ninguno de los propietarios tiene capacidad para imponer su voluntad sobre los demás apoyándose exclusivamente en sus derechos de propiedad.

6.3.1. El Protocolo Familiar

En el marco jurídico español encontramos referencias al Protocolo Familiar en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero[53], en el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Dicho Real Decreto se dicta en ejecución del mandato contenido en la disposición final segunda, apartado 3, de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa[54], en la que se dispone: “reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción”.

En el artículo 2 se define el Protocolo Familiar como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

Los acuerdos entre miembros de una familia sobre su manera de hacer negocios  es tan antigua como la misma existencia de la Empresa Familiar. Por eso, si por Protocolo Familiar se entiende este tipo de acuerdos, no tiene mucho sentido afirmar que los protocolos en las empresas familiares son una práctica de reciente aplicación.

Sin embargo, si el protocolo se entiende como un acuerdo que persiga la unidad familiar en torno a un proyecto empresarial común a varias generaciones, en este caso sí que se puede afirmar que el Protocolo Familiar fue presentado por primera vez en España, y muy probablemente en Europa, en el IESE en 1990, así como también que la influencia del Instituto de Empresa Familiar ha sido definitiva en la extraordinaria difusión que su aplicación ha tenido en España.

El Protocolo Familiares es un instrumento formal para el buen gobierno de la Empresa Familiar, y se define como “un acuerdo marco, firmado entre familiares y socios de una misma empresa, que regula la organización y gestión de la misma, así como las relaciones económicas y profesionales entre la familia, la propiedad y la empresa con el objeto de garantizar la viabilidad y continuidad de la empresa en manos de la familia propietaria”^[55].

Para M. A. Gallo, el Protocolo Familiar debe ser un acuerdo voluntariamente querido y voluntariamente vivido, cuya finalidad última es conseguir la unidad y el compromiso. El contenido de sus capítulos ha de ser el medio para que los miembros de la familia confíen y amen su Empresa Familiar[56].

El Protocolo Familiar no tiene un formato de contenido único que pueda aplicarse indistintamente a cualquier tipo de empresa, debe adaptarse a las peculiares características de cada una: la generación en la que se encuentre la empresa, la propia situación familiar, la actitud de los miembros familiares ante la empresa, los objetivos económicos y no económicos a alcanzar…

Algunos de los puntos que suelen incluirse en un Protocolo Familiar son los que se exponen a continuación.

1. El principio de separación de familia y empresa, que se traduce en la práctica en:

a.1.          primero, distinguir claramente los roles de propietario, trabajador y familiar;

a.2.          segundo, la política de retribución de los miembros de la familia, que debe fijarse en función de lo que marque el mercado de trabajo;

a.3.          y tercero, la política de reparto de beneficios, que deberá responder a las necesidades de la empresa y no a las necesidades de la familia.

1. La gestión profesionalizada de la empresa: reglas y principios que deben guiar la dirección de los recursos humanos con relación a la contratación, evaluación y remuneración a los miembros familiares que trabajan en la misma. La condición de familiar no debe suponer ni una ventaja ni un inconveniente para ocupar un puesto de trabajo. Por tanto, si hay un puesto vacante y un familiar tiene la capacitación suficiente, y quiere ocuparlo, podrá hacerlo. Si no es así, habrá que buscar a la persona que cumpla el perfil demandado fuera del seno familiar,
2. El régimen de transmisión de las acciones o participaciones de la empresa, para garantizar la continuidad de la propiedad de la empresa en manos de la familia, asegurando la continuidad en la línea sucesoria descendente del fundador de la compañía.
3. La sucesión en la gestión y en la propiedad, donde se fija el momento en que deberá hacerse el traspaso de una generación a la siguiente, o las condiciones que habrán de darse para que se produzca tal cambio. También suelen fijarse las normas de ingreso y salida de los miembros de la familia, tanto en la propiedad como en la gestión de la compañía.
4. El gobierno de la familia empresaria, suele hacerse a través de un Consejo de Familia, fijándose en el protocolo su organización, composición, competencias y normas de funcionamiento.
5. El gobierno de la Empresa Familiar: la implantación, estructura, composición y funcionamiento de los órganos de gobierno. Se regulan las condiciones de funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración. Al margen del establecimiento de quórum reforzados para la adopción de determinados acuerdos relevantes, suelen establecerse ciertas prevenciones para el caso de que se pretenda enajenar activos de importancia, como la participación en una empresa o un inmueble, siendo frecuente la aprobación previa por la Junta General.
6. La estructura de la empresa. Suele establecerse de qué manera se quiere optimizar esa estructura y las operaciones a realizar para conseguirlo.
7. Normas de acceso a la propiedad. La adquisición de la condición de socio suele condicionarse a que el interesado haya firmado previamente capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico de su matrimonio el de separación de bienes, y a la previa aceptación del Protocolo Familiar.
8. Normas de revisión del propio protocolo. Puesto que se trata de un documento vivo que hay que tener siempre presente para adecuarlo a los cambios que vayan produciéndose en el seno de la familia o de la empresa.

Suele recomendarse para la resolución de los conflictos que puedan surgir que se recurra al arbitraje en lugar de a un tribunal de justicia, ya que es más rápido y discreto que un tribunal.

El momento más adecuado para la elaboración del protocolo es aquél en que no existan problemas familiares y la situación económica de la empresa no sea conflictiva.

En las empresas familiares españolas sigue habiendo poca cultura de firma de protocolos, y los que existen son, en su gran mayoría, de fecha reciente. Por tal motivo, a día de hoy, no hay experiencia ni datos suficientes que nos permitan sacar conclusiones sobre los resultados obtenidos por las empresas familiares que cuentan con uno. Habrá que dejar un plazo suficiente para ver como han funcionado y sacar conclusiones respecto a su bondad. Sin embargo, a pesar de todo, no existe otro método mejor que el Protocolo Familiar, concebido como proceso de comunicación intrafamiliar que suele terminar con la firma de un documento para ayudar a las familias empresarias a realizar el cambio generacional en su empresa.

Son varias las razones que aconsejan elaborar un Protocolo Familiar:

1. Clarifica y delimita los ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre ambas.
2. Objetiva y despersonaliza determinadas cuestiones como por ejemplo, la retribución a familiares que trabajan en la empresa o la necesidad de otorgar capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes.
3. Resuelve “a priori” determinados problemas, aquellos que han sido previsibles, señalando la solución de los mismos cuando se plateen,
4. Motiva que la familia empiece un proceso de comunicación que deberá mantener en el futuro acerca de las relaciones familia-empresa.

Lansberg y Valera insisten en  que el Protocolo Familiar será inútil cuando las reglas que recoge el mismo no puedan ser realmente implementadas; también señalan que la aplicabilidad real de estas normas aumenta si el protocolo ha sido resultado de un diálogo y un proceso de negociación entre los individuos que participan en el sistema empresa-familia con intereses comunes y otros contrapuestos generando un conflicto estructural que el protocolo trata de resolver[57].

Para que el Protocolo Familiar, como acuerdo marco, despliegue toda su eficacia, Sánchez-Crespo y Marcelino señalan que es necesario que sea desarrollado en otros documentos que regulen aspectos parciales del protocolo (capitulaciones matrimoniales, testamento del empresario y sus hijos, y estatutos sociales), lo que junto a los órganos de gobierno, Consejo de Familia y consejo de administración, constituirá la estructura que dará fuerza y consistencia al futuro de la Empresa Familiar[58].

6.3.2. La Junta o Asamblea Familiar

La Junta o Asamblea Familiar es un órgano de gobierno representativo de la familia, únicamente de carácter informativo y no decisorio, que agrupa a todos los miembros de la familia a partir de una cierta edad, trabajen o no en la empresa y sean o no propietarios. Sus funciones más importantes son: elegir a los miembros del Consejo Familiar y  constituir el foro en que se definan los principios, valores y objetivos de la familia en relación con la empresa, permitiendo discutir relajadamente los distintos puntos de vista y detectar aquellas cuestiones familiares que puedan afectar a la empresa.

Señalan Neuebauer y Lank que puede resultar muy difícil paliar los conflictos internos sin una Asamblea Familiar activa, ya que los propietarios familiares que no participan en la dirección de la empresa pueden llegar a ser muy exigentes con relación al reparto de beneficios, lo que en algunos casos puede desencadenar en la decisión de sacar a Bolsa a la empresa con el correspondiente riesgo de perdida de control familiar[59].

Resulta casi obligatoria en la etapa de «consorcio de primos», a modo de centro de discusión, para evitar los conflictos que surgen entre accionistas activos y pasivos, ya que con el paso de las generaciones resulta prácticamente inevitable que haya proporcionalmente menos miembros de la familia desempeñando funciones activas en la dirección cotidiana de la empresa, lo que dificulta la tarea de mantener la cohesión y un interés centrado en la familia y su empresa.

6.3.3. El Consejo de Familia

El Consejo de Familia es el órgano de gobierno de carácter decisorio encargado de tomar las decisiones de la familia empresaria, regular el funcionamiento de la misma, así como su relación con la empresa, plantear la problemática presente y los proyectos de futuro de la familia empresaria.

Su estructura y funciones suelen variar mucho dependiendo de las características de la empresa, aunque en general, los miembros del consejo son elegidos por la Asamblea Familiar y tienen diversas funciones:

1. posicionarse como valedor del Protocolo Familiar, encargándose de su gestión y negociación, así como de sus actualizaciones o reformas;
2. elección del Consejo de Administración, proponiendo y debatiendo los nombres de los candidatos;
3. supervisión de la sucesión, dirigiendo e impulsando el proceso sucesorio;
4. conexión entre la familia y la empresa, sirviendo de principal medio de comunicación entre la familia y el Consejo de Administración de la empresa;
5. defensa del accionariado familiar pasivo, vigilando los derechos de los miembros de la familia que no trabajan en la empresa, sean o no propietarios de la misma;
6. ser catalizador para la resolución de conflictos familiares.

Lansberg y Valera recomiendan que los miembros del consejo sean elegidos en función de su capacidad para llevar a cabo las funciones encomendadas y que el número de miembros esté comprendido entre 7 y 9 con el objeto de que el Consejo sea a la vez creativo y operativo[60]. Por el contrario, Sánchez-Crespo y Marcelino, apuntan que en la composición del Consejo deberían estar todas las ramas y generaciones familiares, así como los socios activos y pasivos de la empresa.

Tampoco existe un criterio único sobre sí tendrían que coincidir o no los miembros del Consejo de Familia y del consejo de administración. Neuebauer y Lank abogan para garantizar la independencia del Consejo Familiar y con el fin de evitar conflictos consideran que ningún miembro que pertenezca al consejo o que ocupe la gerencia debería ser miembro del Consejo de Familia[61]. En oposición, Lansberg y Valera apuntan la necesidad de un punto de encuentro entre el Consejo de Familia y la administración, señalando la necesidad de tener uno o dos miembros comunes como máximo, o bien, tener reuniones conjuntas del Consejo de Administración y el de Familia para tratar temáticas de la zona gris, donde haya que vincular los dos esquemas para que rueden en una dirección acordada.

Llega un punto en que el sistema familiar y el de la empresa pueden no compatibilizarse. Cosas que son de uno y otro ámbito llevan a una zona gris en la que no se distingue claramente qué aspectos corresponden a la familia y cuales a la empresa. Las empresas exitosas se distinguen de las que fracasaron allí, en la capacidad de gestión de la zona gris. Los que no saben gestionarla de forma adecuada y confunden los ámbitos de la empresa y la familia terminan fracasando, desapareciendo o cambiando de manos.

Existen, aunque de forma menos habitual, otras instituciones familiares entre las que cabe resaltar:

1. El Comité Familiar de Formación, para impulsar la formación a los miembros familiares brindándoles oportunidades. Puede entenderse como un caso particular de esta institución el Consejo Junior, órgano de gobierno familiar conformado por los miembros de segunda y tercera generación, motivados a trabajar por la continuidad de la Empresa Familiar y cuyo objetivo es planear y llevar a cabo la formación y preparación de los futuros líderes de la Empresa Familiar.
2. El Comité de Nombramientos, que propone los candidatos al consejo o a la dirección de la empresa y en este sentido estaría íntimamente relacionado con el Consejo de Familia.
3. El Comité de Empleo, encargado de establecer los criterios y las condiciones de acceso, evaluación, remuneración y progreso en la empresa de los miembros de la familia;
4. La Oficina Familiar, que actúa como una oficina de servicio al accionista familiar, gestionando el patrimonio líquido de la familia disponible y coordinar los temas como seguros colectivos, temas de seguridad, … ; y
5. La Fundación Familiar, cuyo objetivo principal es contribuir con determinados servicios a la comunidad, aunque en España, no son muy utilizadas por las empresas familiares, señalando Lansberg y Valera que hay muchas empresas familiares que dedican parte de sus recursos a contribuciones a la comunidad, pero sin embargo, no realizan estas contribuciones a través de una institución creada específicamente para ello. Estos autores apuntan que repercutiría positivamente en la propia Empresa Familiar el hecho de crear fundaciones porque éstas permiten que la familia se concentre y funcione mejor como familia, lo que acaba repercutiendo en el bien de la empresa.

Las instituciones familiares ofrecen medios para el diálogo, incrementan la relación de los miembros de la familia y propician la cohesión, estableciendo procesos para lograr el acuerdo entre sus miembros. Logran que se exprese de forma clara la postura familiar, sus expectativas y valores esenciales en forma de declaraciones aprobadas por la Asamblea Familiar.

Con el fin de evitar conflictos innecesarios y facilitar el gobierno y el funcionamiento de la empresa, los valores y las normas de la familia empresaria actúan como medio de orientación respecto a los problemas habituales y propios de la Empresa Familiar.

La junta general de accionistas y el Consejo de Administración son órganos de gobiernos que existen en otro tipo de empresas no familiares, sin embargo tienen sus peculiaridades dentro de este colectivo.

6.3.4. La Junta General de Accionistas

La Junta General de Accionistas es el órgano con máximo poder en la empresa y es absolutamente soberana en sus decisiones. Esta formada por todos los accionistas y tiene, entre otras, la facultad de aprobar los estatutos por los que se va a regir la empresa, definir sus objetivos básicos y fundamentales, nombrar al Consejo de Administración y determinar sus facultades, aprobar las cuentas de cada ejercicio así como los presupuestos del siguiente, aprobar las ampliaciones o reducciones de capital, aprobar los repartos de dividendos y censurar la gestión social; es la encargada de la modificación de los estatutos sociales, la transformación, fusión o escisión de la sociedad y, por último, la disolución de la empresa.

Los estatutos sociales son inscritos en el Registro Mercantil y posteriormente publicados en el Boletín Oficial del Estado, lo que permite exigir el cumplimiento a terceros del conjunto de normas que lo conforman y que regulan los aspectos esenciales de la organización y el funcionamiento de la empresa.

Las empresas familiares de primera generación suelen carecer de este organismo de gobierno, puesto que por lo general el fundador es el único accionista. En la segunda suelen ser los hermanos, aunque es habitual que no se reúna formalmente y que haya una delegación expresa o tácita de los accionistas pasivos a favor de los activos. Es en las empresas familiares de tercera generación o generaciones posteriores donde este órgano adquiere mayor relevancia, puesto que el número de accionistas es ya mayor, los hay con participaciones muy diversas, la mayoría de ellos son accionistas pasivos, y provienen de núcleos familiares distintos con educación y valores diferentes.

En estos casos es muy importante que cada accionista sea muy consciente de su papel, de qué puede esperar y exigir de la empresa y qué no, de qué espera la empresa de él o ella y de cuales son las necesidades de la empresa en un determinado momento para intentar hacerlas compatibles con las propias. Cada accionista familiar debería conocer la empresa, su historia, su presente y los planes y estrategias de futuro y ser capaz de participar adecuadamente, conjugando sus intereses personales con los de la familia como grupo y con los de la empresa como entidad. Para ello es fundamental la formación e información de los accionistas, es decir, de los miembros de la junta general de accionistas

Si se quiere garantizar la continuidad y el control de la Empresa Familiar en manos del grupo familiar se pueden desarrollar unos estatutos sociales acordes a los acuerdos contenidos en el Protocolo Familiar lo que permitirá exigir su cumplimiento también frente a terceros.

La Ley exige un contenido mínimo a los estatutos sociales que se refiere a la denominación de la sociedad, su domicilio, descripción del capital social, las actividades que supondrán el objeto social de la compañía, la fecha del cierre del ejercicio y la forma en que se organizará la administración. Este contenido se puede completar mediante acuerdos, siempre que éstos no sean contrarios a la legislación vigente que incluyan cláusulas que recojan alguno de los pactos establecidos en el Protocolo Familiar, como por ejemplo:

1. el control de acceso al órgano de administración, cuyo objetivo es establecer el perfil exigible a las personas que aspiran a los puestos de dirección de la empresa o a los puestos del Consejo de Administración de la misma: formación, experiencia profesional, porcentaje de acciones, antigüedad…,
2. el reforzamiento de quórum en la junta general y en el consejo de administración, para lograr un mayor consenso en la adopción de determinados acuerdos como la ampliación y reducción del capital social y disolución de la sociedad, y de garantizar una mayor protección al socio minoritario puesto que su voto se hará necesario en muchas ocasiones,
3. política accionarial: las restricciones a la transmisión de acciones y participaciones sociales y la posibilidad de emitir acciones sin voto, cuyo valor nominal no puede exceder de la mitad del capital social desembolsado. Estas acciones no otorgan derecho de voto en las juntas a sus titulares, pero si el derecho a los dividendos mínimos establecidos en los estatutos y otros beneficios específicamente acordados.

6.3.5. El Consejo de Administración

El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo que representa la organización de la sociedad, encargándose de la gestión y administración de la empresa. tiene el  objetivo de hacer máximo el valor de la compañía respetando los intereses de los  clientes, proveedores y trabajadores, y entre cuyas funciones, en el contexto de la Empresa Familiar, se encuentran las siguientes:

1. Asumir la posición de liderazgo en caso de desviaciones entre el desarrollo operativo y las expectativas de la propiedad, fomentar la comunicación y asegurar la resolución exitosa del conflicto.
2. Asegurar la sucesión de la alta dirección.
3. Participar en la elaboración de la política y estrategia de la empresa y en la supervisión de su puesta en práctica. Por si mismo debe ser capaz de entender la realidad empresarial, establecer los objetivos estratégicos y financieros a largo plazo, evaluar los riesgos y dar el apoyo necesario a la gestión en la adaptación estratégica de la Empresa Familiar.
4. Velar por el futuro de la sociedad identificando los posibles riesgos futuros y velando por la superación de los presentes.
5. Controlar la Dirección, vigilando la gestión y la evaluación de los directivos.
6. Sentar las bases de la comunicación institucional puesto que es el responsable de la información que demandan todos los grupos de interés o “stakeholders” de la empresa, estableciendo políticas de información y comunicación con el accionariado, los mercados y la opinión pública[62].
7. Desde un punto de vista estratégico, procurar que la propiedad y la dirección compartan la misma visión estratégica, por esta razón debe conocer las aspiraciones de la familia en relación al negocio, así como la ventaja competitiva de la empresa y su potencial.

Distintos analistas de la Empresa Familiar recomiendan en relación a la composición y estructura del Consejo que, para que pueda ser creativo y operativo, debe estar compuesto por un número de miembros comprendido entre 6 y 9, y que el ingreso en el Consejo por los aspirantes debe ser logrado: por su habilidad y competencia en la gestión con independencia de que sean familiares o no, por la lealtad hacia los accionistas y demás grupos de interés, por sus conocimientos sobre la empresa y sus valores, por su conocimiento de la política familiar, y por la ausencia de conflictos de intereses con la empresa. La duración del cargo de consejero no debería ser vitalicia en ningún caso.

En general, se recomienda la incorporación de profesionales externos al Consejo de Administración debido a los distintos beneficios que esto aporta a la empresa (acceso a experiencias y conocimientos, la opinión abierta y honrada de personas que no tienen intereses familiares), así Cadbury señala que el valor de los consejeros externos que no participan en la dirección descansa en su objetividad, su independencia en los juicios y su experiencia y, por otro lado, destaca que la efectividad de los consejeros externos requiere que estén bien informados por parte de los ejecutivos y del resto de miembros del Consejo[63].

En el ámbito de la Empresa Familiar española es cada vez más frecuente encontrar Consejos de Administración profesionales, cohesionados, diversificados y que sirven de nexo estratégico entre la propiedad y la gestión. No obstante, hay todavía ciertas reticencias, tal vez porque que existe una barrera psicológica a reconocer la necesidad de incorporación de consejeros ajenos a la familia y por tanto independientes pero con experiencia y habilidades novedosas.

Por lo general, la necesidad de profesionalización surge en épocas de crisis, o cuando se requiere un cambio brusco para la viabilidad económica de la Empresa Familiar.

Un Consejo de Administración que funcione de manera profesional debe adquirir y operar con las siguientes habilidades estratégicas para hacer frente a la renovación estratégica de la Empresa Familiar en caso de necesidad:

1. Adaptación al entorno: debe tener la capacidad de adaptarse a los cambios constantes del entorno empresarial en el que opera el negocio familiar. Será fundamental, para un buen gobierno de la Empresa Familiar, la integridad de los miembros del consejo y su sentido de Responsabilidad Social. El consejo debe evitar la “falta de visión” que podría producir el alejamiento de la visión familiar del entorno por su tendencia a mirar hacia dentro, garantizando un equilibrio con la legislación vigente y las oportunidades que surgen en el medio en que la empresa desarrolla sus actividades.
2. Capital humano y social: Para un buen gobierno de la Empresa Familiar es fundamental la integridad de los miembros del consejo y su sentido de Responsabilidad Social. Debe estar compuesto por capital humano capaz de relacionar todas las áreas de la empresa y la familia, actuando como “tutor” de la unidad familiar y como gestora. Si el consejo no es capaz de analizar la situación empresarial en su totalidad, deberá buscar los medios humanos y sociales para lograr el “talento” que requiere su estructura interna.
3. Capacidad para crear valor y emprender nuevos negocios: La capacidad de emprender tiende a desaparecer cuando la empresa se encuentra en una etapa de madurez, y las nuevas generaciones dirigen la empresa heredada bajo las mismas tradiciones y métodos de antaño. Las empresas familiares que están encerradas en si mismas son las que más se beneficiarán de un Consejo de Administración que impulse el factor emprendedor, para identificar oportunidades de negocio y de desarrollo sostenible.
4. Ratio entre consejeros familiares y externos independientes: En caso de una elevada carencia de ciertos talentos fundamentales en el Consejo de Administración es recomendable adquirir esas capacidades y habilidades incorporando nuevos consejeros externos e independientes, lo que puede ser el primer paso hacia la construcción de un consejo profesional que cumpla con funciones de carácter estratégico. Dependiendo de la complejidad de la Empresa Familiar, un ratio generalmente aceptado es de una presencia de externos independientes igual o superior al 50% de los miembros del Consejo.